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Orizzontescuola.it – 15/09/2017 – Congedo biennale per assistere familiare con handicap grave. Le FaQ per docenti e segreterie

  – 15/09/2017 – Congedo biennale per assistere familiare con handicap grave. Le FaQ per docenti e segreterie (di Paolo Pizzo)

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Quali possibilità per un docente che deve assistere un familiare con grave handicap? Vediamolo attraverso una serie di FaQ

D. Quale normativa regola la fruizione del congedo?

R. L’art. 4 del d.lgs. n. 119 del 2011, che ha modificato la disciplina del congedo straordinario contenuta nell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001.

Sono inoltre da tenere presenti:

  • Gli articoli 3, comma 3, e 4, comma 1, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104.
  • Il comma 2 dell’art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53.
  • La Circolare INPS n. 32/2011.
  • La Circolare INPDAP n. 22/2011.
  • La Circolare INPS n. 62/2012.
  • La Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1/2012.
  • La Corte costituzionale con la sentenza n. 203/2013.
  • La Circolare INPS n. 159/2013.
  • L’INTERPELLO del Ministero del Lavoro n. 23/2014.
  • La Circolare INPS n. 38/2017.

D. L’handicap della persona da assistere deve essere grave?

R. Sì.

L’art. 3, comma 3, della legge 104/92, si riferisce alla condizione di handicap con connotazione di gravità accertata da parte della apposita Commissione. La condizione di gravità è il requisito inderogabile perché sia riconosciuto il congedo (non basta quindi che sia stato riconosciuto l’art. 3 comma 1 della stessa legge anche se accompagnato da un’invalidità del 100%).

Per i soggetti, affetti da sindrome di Down, ai fini della fruizione del beneficio possono essere dichiarati in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3 della legge 5.2.1992,  n. 104, oltre che dall’apposita Commissione ASL, anche dal proprio medico di base, previa richiesta corredata da presentazione del “cariotipo”. Nel caso in cui la certificazione riportante l’indicazione della sindrome di Down (sindrome accertata mediante esibizione del suddetto “cariotipo”) sia stata rilasciata dalla competente Commissione della ASL, non dovrà essere richiesta copia del “cariotipo”.”

D. Ai fini della fruizione del congedo è vero che la certificazione dell’handicap del familiare deve essere stata riconosciuta da almeno 5 anni?

R. No.

L’art. 3 comma 106 della legge 350 del 2003 ha soppresso tale vincolo.

Pertanto non è più necessario che la certificazione di handicap grave sia stata rilasciata da almeno 5 anni e di conseguenza non esiste alcun vincolo in ordine di tempo.

D. Chi sono i soggetti legittimati alla fruizione del congedo?

R. Il comma 5 dell’art. 42 del decreto legislativo n. 151/2001 stabilisce la concessione del congedo straordinario in favore di soggetti con disabilità grave ai sensi dell’art.3, c. 3, della legge 104/92, non ricoverati a tempo pieno presso una struttura specializzata, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Il congedo è concesso solo se si è conviventi col familiare disabile (requisito non richiesto per i genitori che assistono il figlio disabile) e in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, secondo il seguente ordine di priorità:

1.   il “coniuge convivente” / la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità.

2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente”/della “parte dell’unione civile convivente”;

3. uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente”/ la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

4. uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” ed i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

5. un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

D. Chi rientrerebbe nell’ultimo punto in caso di mancanza (o di patologie invalidanti) dei familiari dei punti precedenti?

  • parenti di secondo grado: nonni, nipoti (figli dei figli);
  • parenti di terzo grado: bisnonni, zii, nipoti (figli di fratelli e/o sorelle), pronipoti in linea retta.
  • affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero, patrigno e matrigna, con figliastri;
  • affini di secondo grado: cognati (non sono affini il coniuge del cognato ovvero i cognati e le cognate di mia moglie; né sono affini tra loro i mariti di due sorelle);
  • affini di terzo grado: moglie dello zio, il marito della zia, la moglie del nipote e il marito della nipote.

D. Anche la parte dell’unione civile ha quindi diritto alla fruizione del congedo?

R. Sì.

Il congedo può essere fruito dalla parte di un unione civile che assiste l’altra parte dell’unione.

L’unito civilmente è incluso, in via alternativa e al pari del coniuge, tra i soggetti individuati prioritariamente dal legislatore ai fini della concessione del beneficio in parola.

D. Ciò vale anche per il convivente?

R. No.

Il convivente di fatto, che presti assistenza all’altro convivente, può usufruire unicamente dei permessi dei 3 giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92.

D. La parte dell’unione civile può richiedere il congedo per un parente dell’unito?

R. No.

La parte dell’unione civile e i parenti dell’altra non si costituisce un rapporto di affinità.

Pertanto, a differenza di quanto avviene per i coniugi, la parte di un unione civile può usufruire del congedo straordinario unicamente nel caso in cui presti assistenza all’altra parte dell’unione e non nel caso in cui l’assistenza sia rivolta ad un parente dell’unito, non essendo riconoscibile, in questo caso, rapporto di affinità.

D. L’ordine stabilito dalla legge è derogabile?

R. No.

L’ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non è derogabile.

D. Neanche se gli altri familiari dichiarino di voler rinunciare all’assistenza?

R. Non è possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).

D. Neanche considerando l’età avanzata di uno dei familiari?

R. L’età avanzata di uno dei familiari non permette da sola lo “scorrimento” di parentela. La legge consente l’ampliamento della platea dei familiari legittimati a fruire del congedo di cui all’art. 42, comma 5, solo in presenza di una delle situazioni individuate dal medesimo decreto, comprovate da idonea documentazione medica. Ciò in quanto si ritiene che i soggetti affetti da tali patologie non siano in grado di prestare un’adeguata assistenza alla persona in condizioni di handicap grave.

In base a quanto sopra il diritto a fruire dei congedi in questione può essere goduto da un soggetto diverso dal precedente “titolare” solo in ragione delle ipotesi tassativamente indicate dal Legislatore, fra le quali rientra quella legata alla presenza di “patologie invalidanti”. In tal senso, pertanto, l’età avanzata del titolare del diritto non costituisce un requisito sufficiente per legittimare il godimento del congedo da parte di altri soggetti titolati.

D. Ai fini dello “scorrimento” dell’ordine di parentela cosa si intende per “mancanza”?

R. Deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma deve ricomprendere anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.

D. E per “patologia invalidante”?

 R. Ai fini dell’individuazione delle “patologie invalidanti”, in assenza di un’esplicita definizione di legge, bisognerà prendere a riferimento soltanto quelle, a carattere permanente, indicate dall’art. 2, comma 1, lettera d), numeri 1, 2 e 3 del Decreto Interministeriale  n. 278 del 21 luglio 2000 (Regolamento recante disposizioni di attuazione dell’articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari), che individua le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000.

D. Cosa si intende invece per “convivenza”?

R. Il diritto al congedo è subordinato per tutti i soggetti legittimati, tranne che per i genitori che assistono il figlio disabile, alla sussistenza della convivenza intesa come coabitazione, nello stesso appartamento, con il disabile da assistere.

Questo requisito è provato mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000, dalle quali risulti la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazione (art. 4 del d.P.R. n. 223 del 1989).

D. Esistono delle deroghe?

R. Sì.

  • Il requisito della convivenza previsto nella norma si intende soddisfatto anche nel caso in cui la dimora abituale del dipendente e della persona in situazione di handicap grave siano nello stesso stabile (appartamenti distinti nell’ambito dello stesso numero civico) ma non nello stesso interno.
  • Tale requisito potrà altresì ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora temporanea (che comunque non spetta se si è già residenti in quel comune), ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del d.P.R. n. 223 del 1989, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile.

Le amministrazioni disporranno per gli usuali controlli al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni (art. 71 del citato d.P.R. n. 445 del 2000).

Il requisito della “convivenza” sarà quindi accertato d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica, ovvero l’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile.

D. Quant’è la durata del congedo?

R. Il congedo non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa.

D. Ciò indipendentemente dal numero dei familiari assistiti?

R. Sì.

Il limite complessivo di durata del congedo è di due anni nell’arco della vita lavorativa del dipendente, indipendentemente dal numero di familiari assistiti.

Sostanzialmente mentre ciascuna persona in situazione di handicap grave ha diritto a due anni di assistenza a titolo di congedo straordinario da parte dei famigliari individuati dalla legge, dall’altro, il famigliare lavoratore che provvede all’assistenza può fruire di un periodo massimo di due anni di congedo per assistere i famigliari disabili.

Per esempio, si potrà i fruire del congedo, come referente unico e nei limiti stabiliti dalla legge prima per l’uno e poi per l’altro genitore, sempreché il contatore non superi complessivamente i 24 mesi.

D. Il congedo può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona in situazione di handicap grave?

R. No.

Il congedo straordinario non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità.

D. È possibile che un lavoratore fruisca del congedo biennale e contemporaneamente un altro lavoratore fruisca dei 3 giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92 sempre per assistere lo stesso familiare?

R. No.

Qualora per l’assistenza ad una persona disabile in situazione di gravità risulti già esistente un titolare di permessi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92, un eventuale periodo di congedo straordinario potrà essere autorizzato solo in favore dello stesso soggetto già fruitore dell’altro beneficio.

D. Esiste qualche deroga?

R. Sì.

Il nuovo comma 5-bis del d.lgs. n. 119 del 2011 dando rilievo alla particolarità del rapporto genitoriale, prevede specifiche disposizioni in deroga a favore dei genitori.

Infatti, ai genitori, anche adottivi, di figli disabili in situazione di gravità viene riconosciuta la possibilità di fruire di entrambe le tipologie di  benefici per lo stesso figlio anche alternativamente, fermo restando che nel giorno in cui un genitore fruisce dei permessi, l’altro non può utilizzare il congedo straordinario.

La fruizione di tali benefici deve intendersi alternativa, trattandosi di istituti rispondenti alle medesime finalità di assistenza al disabile in situazione di gravità.

Pertanto, i genitori possono fruire dei permessi di tre giorni mensili, permessi di due ore al giorno, prolungamento del congedo parentale anche in maniera cumulata con il congedo straordinario nell’arco dello stesso mese, mentre è precluso il cumulo dei benefici nello stesso giorno.

La conclusione vale anche nel caso in cui la fruizione delle agevolazioni avvenga da parte di un solo genitore, che, pertanto, nell’arco dello stesso mese può fruire del congedo ex art. 42, commi 5 ss., D.Lgs. n. 151 del 2001 e dei permessi di cui all’art. 33, commi 2 e 3, della l. n. 104 del 1992 o del prolungamento del congedo parentale.

NOTA BENE

Il congedo straordinario può essere concesso ad un genitore nello stesso periodo in cui l’altro genitore fruisca del congedo di maternità o del congedo parentale per il medesimo figlio.

I benefici in oggetto, infatti, sono previsti in favore di due situazioni completamente diverse e non contemporaneamente tutelabili tramite l’utilizzazione di un solo istituto.

D. È possibile fruire nello stesso mese del congedo biennale e dei 3 giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92 per assistenza allo stesso familiare?

R. Sì.

Il dipendente che assiste una persona in situazione di handicap grave nell’ambito dello stesso mese può fruire del congedo straordinario e del permesso di cui all’art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992.

Nel caso di fruizione cumulata nello stesso mese del congedo (ovvero di ferie, aspettative od altre tipologie di permesso) e dei citati permessi di cui all’art. 33, comma 3, da parte del dipendente a tempo pieno questi ultimi spettano sempre nella misura intera stabilita dalla legge (3 giorni) e non è previsto un riproporzionamento.

Pertanto, per fare un esempio, il dipendente che dovesse fruire del congedo straordinario fino al 20 del mese può poi fruire, sempre per lo stesso mese, dei 3 gg. di permesso di cui all’art 33 legge 104/92.

Questi ultimi permessi rimangono quindi sempre in numero di 3 gg. e non devono essere riproporzionati.

D. Quali documentazione bisogna presentare ai fini della concessione del congedo?

R. Il dipendente che intenda fruire del congedo deve:

  • presentare copia autenticata del certificato attestante l’handicap rilasciato dalla competente commissione medica legge 104/1992 operante presso l’Asl di riferimento.
  • autocertificare il grado di parentela con il disabile.
  • dichiarare i dati inerenti la residenza anagrafica, ovvero l’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza). Dichiarazione non richiesta nel caso di assistenza al figlio disabile.
  • dichiarare che il disabile non è ricoverato a tempo pieno in istituto specializzato.
  • se si fruisce del congedo per “scorrimento” di parentela rientrando nei casi di “mancanza” o “patologie invalidanti”, autocertificare le prime (es. celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto ecc.) e produrre copia della certificazione delle seconde.
  • presentare dichiarazione da parte degli altri familiari in cui si evince che non vi è contemporaneità di fruizione del congedo ovvero che nessun altro stia fruendo del congedo o dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992.

D. È vero che esistono delle ipotesi che fanno eccezione al requisito della assenza del ricovero a tempo pieno?

R. Sì.

Si potrà comunque fruire del congedo nel caso di ricovero del familiare a tempo pieno presso una struttura specializzata nei seguenti casi:

  • interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate (messaggio n. 14480 del 28 maggio 2010);
  • ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine (circolare n. 155 del 3 dicembre 2010, p.3);
  • ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile (anche diverso dal figlio) in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare.

D. Quanto tempo ha il datore di lavoro per concedere il congedo?

R. Ha 60 giorni di tempo.

Ovviamente questo è il tempo massimo che ha a disposizione. Ciò non toglie che il congedo, una volta accertata la correttezza e la completezza della documentazione presentata, possa essere concesso fin da subito (considerato il fine del congedo è infatti auspicabile una concessione immediata dello stesso).

D. In caso di frazionabilità del congedo come saranno computati eventuali giorni festivi?

R. Ai fini della frazionabilità del congedo biennale, tra un periodo e l’altro di fruizione, è necessaria, affinché non vengano computati nel periodo di congedo i giorni festivi, i sabati e le domeniche, l’effettiva ripresa del lavoro.

Il requisito della ripresa del lavoro non è richiesto nei casi di domanda di congedo dal lunedì al venerdì (nell’ipotesi di settimana corta, il sabato e la domenica antecedenti la ripresa del lavoro non sono conteggiati, sempreché non si presenti una nuova richiesta di congedo dello stesso tipo per il lunedì successivo), né nella fruizione di ferie oppure malattia in prosieguo. In questo caso, cioè nell’ipotesi di giorni di ferie collocate immediatamente dopo il congedo, con una ripresa quindi dell’attività lavorativa, le giornate festive ed i sabati (in caso di settimana corta) non vanno computate in conto congedo.

D. Il congedo è retribuito? Si maturano ferie? Come viene valutato il servizio per il personale della scuola?

R. Durante il congedo si percepisce un’indennità.

L’indennità è pari alla retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo ad esclusione delle voci che non risultano fisse e continuative.

La prestazione deve essere corrisposta in misura giornaliera, per tutti i giorni di durata del congedo, in quanto questo può essere fruito in maniera frazionata (a giorni).

I periodi di congedo straordinario non sono computati ai fini della maturazione di ferie, tredicesima, trattamento di fine rapporto e trattamenti di fine servizio, ma, essendo coperti da contribuzione, sono validi ai fini del calcolo dell’anzianità.

I periodi di congedo sono riconosciuti nell’anzianità di servizio del personale della scuola intesa come punteggio spendibile dal personale a tempo indeterminato (valido quindi ai fini della mobilità e delle graduatorie interne) e a tempo determinato (valido quindi per l’aggiornamento delle GAE/GI).

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