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Sinergie di Scuola – 19/05/2016 – Legge 104, l’assistenza al disabile non può essere parziale

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Non è la prima volta che la Cassazione si occupa dell’uso “distorto” che alcuni lavoratori fanno dei permessi legge 104/92.

Questa volta la questione affrontata dalla Suprema Corte con la sentenza n. 9217, depositata il 6 maggio scorso, riguarda il tempo dedicato all’assistenza del disabile grave per il quale il dipendente ha richiesto il permesso.

In particolare, un lavoratore, pur avendo richiesto alcuni permessi ex L. n. 104/1992, era stato visto recarsi presso l’abitazione dell’assistita (cognata non convivente) affetta da grave disabilità per un numero di ore inferiore a quello previsto. E per tale ragione era stato licenziato.

Il Tribunale di Lanciano aveva annullato il licenziamento, decisione poi ribaltata dalla Corte d’Appello, che ha dichiarato legittimo il recesso.

L’Agenzia investigativa incaricata dal datore di lavoro di seguire gli spostamenti del lavoratore aveva verificato che lo stesso si era recato presso l’abitazione dell’assistita un giorno per un totale di 4 ore e 15 minuti, un altro giorno per 3 ore e 25 minuti e un altro giorno mai.

Secondo la Corte d’appello, ricorreva pertanto la figura dell’abuso del diritto in relazione a permessi che dovevano essere svolti in coerenza con la loro funzione; per oltre due terzi del tempo previsto, invece, il lavoratore non aveva svolto alcuna attività assistenziale, ma anzi si era occupato di attività estranee all’assistenza alla cognata disabile. Per questa ragione erano stati violati i principi di correttezza e buona fede, tanto da far venire venir meno del vincolo fiduciario e giustificare quindi il licenziamento.

In pratica, l’assistenza per la quale il permesso fu richiesto non fu effettuata per l’orario dovuto in quanto il ricorrente si occupò di altro, nonostante la richiesta di un permesso per assistenza presupponga che ci si obblighi effettivamente a fornirla, senza che sia lecito occuparsi proprio in quelle ore di altre faccende.

Anche la Cassazione concorda con la decisione della Corte d’appello, evidenziando che “il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 L. n. 104/1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore dei trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale”.

Nel caso in esame era stato accertato che l’assistenza non era stata fornita per due terzi del tempo dovuto con grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo. Inoltre, le motivazioni che avevano portato il lavoratore ad allontanarsi dalla casa della cognata non potevano essere considerate né urgenti né indifferibili, per cui per la Cassazione il licenziamento è legittimo.

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