Orizzontescuola.it – 25/09/218 – 3 giorni legge 104: non è prevista dichiarazione altri familiari (di Paolo Pizzo)
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L’art. 33 comma 3 della legge 104/92 dispone che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.
Per fruire di tale diritto il personale presenta a scuola la richiesta accompagnata dalla certificazione di handicap grave del familiare indicando il grado di parentela, che è l’unico familiare che lo assiste, che il familiare non è ricoverato a tempo pieno.
Puntualmente il Dirigente richiede (per iscritto?) che la richiesta sia accompagnata anche dalle dichiarazioni degli altri familiari nelle quali si deve evincere che questi non sono in grado di assistere il familiare per motivi oggettivi.
La richiesta non è conforme alla legge e di seguito chiariamo come stanno le cose.
I soggetti legittimati alla fruizione dei permessi per assistere il familiare disabile
La nuova normativa (legge 183/2010 e D.Lvo 119/2011) introduce il concetto di “referente unico” ovvero di unico soggetto che si occupa del disabile. Giova oltretutto ricordare che ai fini del diritto di fruire dei permessi sono stati eliminati dalla legge i requisiti e i concetti di convivenza, della continuità e dell’esclusività.
La legittimazione alla fruizione dei permessi per assistere una persona in situazione di handicap grave spetta al coniuge e ai parenti ed affini entro il secondo grado. Rispetto alla normativa previgente, la nuova disposizione da un lato ha menzionato espressamente il coniuge tra i lavoratori titolari della prerogativa, dall’altro ha posto la limitazione dei parenti ed affini entro il secondo grado.
Data la regola generale, la legge ha però previsto un’eccezione per i casi in cui i genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti. In queste ipotesi, stimando eccessivamente onerosa o impossibile l’opera di assistenza a causa dell’età non più giovane o della patologia del famigliare, la legge prevede la possibilità di estendere la legittimazione alla titolarità dei permessi anche ai parenti e agli affini entro il terzo grado (si passa dal terzo al secondo grado di parentela, salvo la ricorrenza delle situazioni eccezionali dell’assenza, dell’età anagrafica o delle patologie).
Ricordiamo che in base alla legge:
• sono parenti di primo grado: genitori, figli naturali, adottati o affiliati;
• sono parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti (figli dei figli);
• sono parenti di terzo grado: bisnonni, zii, nipoti (figli di fratelli e/o sorelle), pronipoti in linea retta.
• sono affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero, patrigno e matrigna, con figliastri;
• sono affini di secondo grado: cognati (non sono affini il coniuge del cognato ovvero i cognati e le cognate di mia moglie; né sono affini tra loro i mariti di due sorelle);
• sono affini di terzo grado: moglie dello zio, il marito della zia, la moglie del nipote e il marito della nipote.
Pertanto, se si è parenti o affini entro il II grado non bisogna dimostrare altro che quello che abbiamo già indicato, mentre per assistere i parenti o gli affini di III grado è necessario dimostrare altresì che il coniuge o il genitore (basta uno dei due) della persona di assistere abbia almeno 65 anni oppure abbia delle patologie invalidanti o sia mancante.
La richiesta di dimostrare che altri parenti non possano prestare assistenza non è prevista dalla legge
Ai fini della fruizione dei 3 gg. mensili le richieste poste dai dirigenti per le quali gli altri parenti o affini dovrebbero dimostrare di non potersi occupare del disabile per motivi oggettivi non sono assolutamente previste dalla legge, e bisogna ricordare loro che la fruizione dei 3 gg. in questione è cosa ben diversa dalla mobilità (trasferimenti/assegnazioni) o dai requisiti richiesti per l’esclusione dalla graduatoria interna di istituto.
Sulla questione la Funzione Pubblica nel parere n. 13/2008 ha avuto modo di precisare che “si ritiene che la circostanza che tra i parenti del disabile vi siano altri soggetti che possono prestare assistenza non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore se questi non chiedono o fruiscono dei permessi (eventualmente perché non impiegati). In tale ottica si menziona l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. lav., nella decisione 20 luglio 2004, n. 13481: ”Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.
Già il Consiglio di Stato con sentenza del 19.01.1998, n.394/97 disponeva che non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.
E infine la Circolare INPS 90/2007 riportando numerose sentenze sull’argomento concludeva affermando che “a nulla rileva che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario ; la persona con disabilità in situazione di gravità può liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge”.
Limiti dell’Amministrazione
Il datore di lavoro si deve limitare ad un controllo sulla correttezza formale della domanda, non avendo alcuna discrezionalità , ma dovendosi limitare soltanto alla mera verifica della sussistenza dei requisiti e delle condizioni prescritti dalla legge.
In conclusione, ai fini della fruizione dei permessi non bisogna dimostrare né la convivenza con il disabile né che altri familiari non possano assisterlo e il Dirigente commetterebbe un abuso nel momento in cui richieda dichiarazioni non espressamente previste dalla legge.
Successivi obblighi del dipendente
A seguito dell’accoglimento della domanda da parte dell’amministrazione, il dipendente dovrà comunicare tempestivamente il mutamento o la cessazione della situazione di fatto e di diritto che comporta il venir meno della titolarità dei benefici e dovrà aggiornare la documentazione prodotta a supporto dell’istanza quando ciò si renda necessario, anche a seguito di richiesta dell’amministrazione.
In ultimo si consiglia sempre di richiedere per iscritto le motivazioni di un eventuale diniego.
La documentazione e la richiesta alla fruizione dei permessi dovrà quindi contenere questa dicitura:
In caso di diniego a fruirne, si chiede comunicazione scritta relativa ai motivi ostativi così come espressamente previsto degli artt. 2 e 3 della Legge 241/90, come integrata dalla L. n. 15/2005.
